2016年终岁末，本人有幸和原万科法务总监大雪老师在北京一起做法务培训，各授课半天。作为大雪老师的粉，我一直非常崇拜他对房地产法律事务的透彻洞悉和对开发商营商环境不佳现实的深刻批判，因此认真听他半天授课，受益匪浅。
时光一晃又一月，大雪老师当时提出的开发企业“钻洞”生存模型一直在我脑子里回旋。何为“钻洞”模式，是指在一个根本不需要行政管理的地方，故意设置一些繁琐的行政审批程序，用于行政机关，或者工作人员攫取利益，面对这些不正当的管制，被管理的开发商理应拒绝才是，但被管理者却恰恰相反，只是寻找空隙，只要能钻过去，就争先恐后地钻。开发商面对各部委和地方政府各类审批制度和各种不合理的行政管理，不敢亦不愿据理据法抗争维权，而是想办法找缝隙“钻”过去，却不考虑自己的商业利益受损与否。我以前写过一篇《无奈的开发商》，发现和大雪老师的“钻洞”理论非常契合，只是“钻洞”模式对无奈的开发商描述的更为精准。
对于开发商营商环境之不佳，“钻洞”理论直白透彻。本人作为专业为开发商提供法律服务的律师，对此感同深受，在此愿意将这一现实为各位读者呈现，以乞房地产圈内外朋友共鸣，更乞政府相关部门能依法行政，不要再为房地产开发设定各式各类的沟沟坎坎。那么现实场景中开发商是如何被逼“钻洞”的呢？ 
比如说工程施工合同问题，政府对约定过低价格的工程施工总承包合同不予办理施工合同备案，如此开发商就不能办《施工许可证》，无奈之下，开发商只有与施工单位签署“黑白”合同，以总价高的“白”施工合同用于备案，以价格低的“黑”施工合同实际履行，开发商成本合约部和法务部一个重要的工作便是要评判如何最大限度地保证“黑”合同得以实际履行。在房地产开发的每个项目中，“黑白”合同的作法几乎无一例外，让政府对工程造价的监管完全是流于形式，却徒增了开发成本，这种监管除了能“彰显”政府这个有形之手进行权力寻租之外毫无意义。
又如物业收费一例，地方政府物价部门规定物业收费标准过低，物业公司根本无法提高收费以提供高标准的服务，怎么办呢？开发商与物业公司只能“策划”出或有或无的“特约服务”，实际上是补足日常保安保洁绿化工作成本的不足，政府物价部门来查，拿出一个符合政府收费标准的物业费标准，再拿出一个所谓“特约服务”的收费标准。政府的收费限价成为摆设，而我们的国家公仆热衷如此这般定价，唯一合理的解释应当就是权力寻租。
“钻洞生存”实际上对开发商来说还是有较大风险的，因为针对每个开发环节的“钻洞行为”，开发商根本无法真正预测其可能的行为后果，面对各级各类房地产行政主管部门弹性极大的行政执法， 开发商只能抱着“谋事在人，成事在天”的心态了。从本律师遇到的实际案例看，有些开发商也曾因为签署“黑白”合同而被法院判令按照价格较高的“白合同”结算，亦有因为违反预售条件的地方“土规定”而被高额处罚，甚至被封盘限售。近期，上海市闵行区“茉莉公馆”项目800套房屋由于开发商“送面积”被认定为违章恰恰说明“钻洞行为”的巨大法律风险所在。
对于大部分开发商来说，“钻洞生存”的原由主要是由于面对强势的各级各层房地产行政主管部门，面对林林总总的各地“卡脖子”规定实在是不得已而为之。比如说上文提到的“黑白”合同问题，价格低于定额标准就不能进行施工合同备案，不能办理施工许可证，所以，只有备案一套合同，实际施工执行另外一套合同。中国目前各地房地产开发的“土规定”多如牛毛，如上海的土政策规定，房屋在交付购房人前，开发商必须取得《交付使用许可证》，否则不能交房；再如深圳的地下停车位不能出售，投入巨大成本的开发商只有通过长期出租的方式“转让”给购房人。
开发商的“钻洞”模式，实际上是一种“玩不起”的妥协，如在住宅项目设计、施工、监理合同都要招标，且要进政府指定的平台招标（往往是政府的事业单位）。这个平台的特点是费用高效率低，但是开发商又不得不进政府指定的招标平台，否则合同不能备案，不能办施工许可证，整个开发就得停滞，虽然理论上可以行政复议行政诉讼，但冗长的司法程序和基本败诉的结果导致愿意“以身试法作先烈”的开发商几乎没有，所以开发商宁愿先让设计、施工和监理公司把工作做起来，洞钻不过去就付点费用打点一下，作为资金密集的房地产开发行业，耽误一天的资金成本就是报废一辆车。又如地下车位问题，相当部分城市规定地下车位不予出售，或者出售后不能办理产权登记，几乎没有一家开发商与地方规定抗争，因为目前行政管理制度下，抗争政府也不会允许地下车位出售，只要找一个能出售的“洞”钻过去就好了，于是，房地产营销部门和法务部就想尽办法以长期租赁或者使用权出售的形式来将车位变相“销售”。
从国外的经验看，美国房地产开发的各类审批也是存在的，也需要规划许可、开工许可和销售许可等，网上也有报道说销售许可证从申请到获得许可历经了8个月的时间。但是总体来说，成熟市场经济国家的审批机构设置简明，审批环节更为精简。以美国为例，自开发商申请规划许可至施工许可，审批的主要环节仅为四项，其余多项前期审批项目均合并为一项，使审批环节精简至最优。然而，由于审批环节的精简，必然在一定程度上增大了单一审批环节的工作量，从而使审批时间也相对延长，但对于常规项目，政府通常会以最快的时间完成审批。国外房地产开发审批透明、效率高，这主要是由于发达国家创建服务型政府的理念已基本深入政府各体系，政府已将公众、企业的各项行政审批视为服务义务，在各方面进行努力以实现政府服务为民的宗旨，而我们国家行政管理中的政府却更多的是管理型政府。
客观讲，造成开发商“钻洞理论”巨大生存土壤的原因多多，比如说法律意识的淡薄、政府的强势监管、行政执法不规范和审批环节繁琐复杂等等，但是本律师认为造成这一现象的主要原因可以总结为两点：一方面，中国的行政和司法体制下，仍然存在行政权与司法权的“统一”问题，其中司法权相对弱势，民众根本不相信司法独立，不相信司法权能制衡行政权。所以，面对地方各级政府的各式各类违反上位法制定的地方规定，在目前的司法体制下，开发商根本无法通过司法途径来进行救济。面对地方政府在房地产开发审批过程中的乱作为、不作为只存在理论上可以通过司法救济的可能性，而实际司法实践中很难实现，根本没有给开发商抗争的空间。另一方面，开发商敢于“钻洞”，也客观上表明中国的行政体制和司法体系也无法对开发商的“钻洞”行为进行有效制约，典型的如房地产企业的资质管理问题，作过房地产开发的业内人士都知晓，所谓开发资质管理问题纯粹是流于形式，即不能保证开发房产的品质，也不会对开发商的开发过程有任何积极影响。实际上，作为普通百姓也很容易想象，房地产开发商的运作模式本身不需要专业资质，政府主管部门完全没有理由不知晓这一实际情况，但是，房地产开发中的无资质开发、超过资质开发让资质完全流于虚设的情形比比皆是，政府根本无所作为。司法部门也无法真正制止开发商的“钻洞”行为，因为，开发商的这些“钻洞”行为，大多数违反的是部门规章、地方规定，这些部门规章的“乱规定”和地方的“土规定”往往是没有上位法法律依据的，法院难以认定开发商的一些行为是违法的。比如说，地方不动产登记部门不办理地下车位销售手续，开发商采用20年长期租赁方式实现“销售”目的，法院一般是难以认定这开发商的这一作法是违法的。
最后，不要让开发商“钻洞”的作法有很多，可以减少房地产开发的行政审批环节，清理地方不合法的“土政策”，加大开发商的违法成本等等。但是，不管采用何等具体的政策，如果不对行政权进行真正的限制和规范，司法权就不能真正制衡行政权，房地产开发环节一定还有许许多多的洞可以钻，开发企业也一定会争先恐后地“钻洞”，看谁“钻”得好，不踩红线。
悲乎！“钻洞”的开发企业，更悲乎，多行业概莫能外！