房地产开发中的 法律VS惯例

宋安成律师  北京盈科（上海）律师事务所房地产法律事务部主任

       法律为国家强制性规定，惯例乃的行业之常规操作。律师养成的执业习惯是给客户讲：有法律按照法律，无法律规定按照惯例，但从事房地产建筑专业法律服务以来，我发现法律与惯例之间并不是相互补充，是常常矛盾，让律师和客户都要做出艰难选择，以两例为证：

一开发商客户，在外地开发一楼盘，刚刚拿地不久，就要我帮他做“预售”合同及相关资料，我讲按照相关规定，申请房地产预售应达到法定条件，比如说工程建设总投资25%以上、已经申请施工许可证，并经当地房地产行政主管部门批准等，具体按照当地的规定，客户也同意我的观点，但当地的房地产开发企业都是拿到地不久就开始“预售”，预售合同能备案就备案，不能备案就是开发商与购房人的“君子协议”了，一般开发商和购房人都不会违约。考虑到客户要回笼买地资金和当地这一“惯例”，我未坚持自己的意见，只是对客户做了风险提示，并帮他修改了文本。

国家三令五申“小产权房”建设和销售是违法的，但我们不得不承认它的盛行。我有一顾问单位是浙江知名的施工企业，要接一单住宅商品房开发的总承包工程，该项目土地是标准的国家明令禁止进行商品房开发的集体土地，和我顾问单位谈的是当地镇政府领导，希望我的顾问单位能垫资施工。我明确告诉施工单位老总承接这一工程风险很大，特别是付款条件又差，又要垫资，但这位老总在与同行交流后，经过艰难决择还是做了这单工程，我的意见是做好房屋销售款的监管跟踪和在房屋实际销售前对房屋的控制问题，并写进合同。

碰到的类似的情况很多，包括开发商涉足土地的一级开发问题、证照不齐全施工问题、改变小区配套设施问题、地方政府提供项目担保问题等等，但由于这些实为违法已经成为行业操作惯例作法，我们不能呆板地讲违法不能做。理论上讲，造成这些惯例大行其道的原因很多，包括立法本身的滞后性、相关规定层级较低、执法不甚严格、司法权威较差等等，对此笔者不再探讨，笔者关心作为专业律师如何处理这一法律和惯例之间的徘徊与纠结。

顿笔思量，依稀悟得作为房地产专业律师的职责是在房地产开发的法律与惯例之间找出为客户解决问题的最佳方案，才能体现出律师法律服务的价值所在。