本律师团队深耕房地产法律服务多年，服务数十家房地产开发企业，经历了大量房地产企业作为诉讼主体之一的民事和行政诉讼，为了更好的服务本律师现在的房地产客户，更好地让房地产企业相关人员、房地产法律从业人员了解常见的房地产纠纷案件，我们在此列举出十类房地产开发中房地产企业常见的营销中的纠纷，对这些纠纷进行详细的分析，提醒房地产开发企业注意其中的法律风险，也衷心地最大限度地与各位分享自己作为房地产律师在房地产诉讼案件中的心得。
基本案情：
2007年8月22日，薛某某、新安亭置业签订《上海市商品房预售合同》，约定薛某某向新安亭置业购买本市博园路6777弄安亭高尔夫别墅甲号房屋，新安亭置业不得擅自变更已经与薛某某约定的小区平面布局，确需变更的应当征得薛某某书面同意，新安亭置业未征得薛某某同意变更小区的平面布局，薛某某有权要求新安亭置业恢复，如不能恢复的，新安亭置业应当向薛某某支付总房价的1%作为违约金，附件六中显示薛某某房屋与相邻方乙号房屋之间为集中绿地及道路，而施工期间新安亭置业对系争安亭高尔夫别墅甲号与乙号之间的集中绿地进行过调整。薛某某认为集中绿地、道路与合同上标明的位置、形状和大小有明显差异，绿化面积大大减少，新安亭置业擅自对小区平面布局进行了变更，故起诉至法院请求恢复。
法官观点：
新安亭置业在施工期间对系争的集中绿地进行调整，致集中绿地的面积小于规划的面积，新安亭置业存在过错。但新安亭置业已取得系争小区的房地产权证，系争的集中绿地及与之相邻的薛某某、乙号房屋业主的土地面积均已由行政管理部门进行登记，且属于系争的集中绿地相邻方为乙号房屋业主的产权证范围，对于现有的土地状况非新安亭置业能予以变更恢复。又薛某某表示如不能恢复集中绿地，亦不主张新安亭置业赔偿违约金。故对薛某某要求新安亭置业将系争的集中绿地、道路按照商品房预售合同约定的小区平面布局予以恢复的诉请，难以支持。
律师观点：
对小区绿地规划，开发商在实际建设过程中可能会有所变动，因此对于合同附件示意图的效力，开发商最好在合同中予以明确，允许在实际建设中有所变动，并不承担相关的赔偿责任，排除开发商在这方面的违约风险。
纵观本案，可能还会涉及到房地产企业在变更规划的几个常见的问题：一是关于建筑物未建成时，被起诉违背设计规划的纠纷；二是房屋用途改变是否属于变更规划的纠纷；三是行政行为导致的规划变更，且无法继续履行的纠纷；四是关于平面布局约定范围的纠纷。对于上述几个问题，笔者根据自己经历的一些实际案例，分别进行论述说明，以求对房地产法律从业人员遇到此类问题时有所帮助。
一、关于在小区规划变更诉讼中规划变更的范围的认定问题
什么叫规划变更，如何认定?对此，建设部关于《商品房销售管理办法》中明确规定，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。房地产开发企业在开发过程中，认为确有必要改变商品房的规划、设计，应当经批准后实施，经批准后实施的商品房规划、设计，导致房型结构、户型、空间尺寸朝向等发生变化的，或者出现与购房人签订的售房合同约定的其他变化......。由此可见房屋变更是以导致房型结构、户型、空间或者与购房人约定的其他变化为结果的。事实上，规划变更并没有明确的范围，而在实际操作中一般将需要规划局审核通过的项目作为规划变更的范围。如变更的项目是需要规划部门审核的，那么可认定房产公司变更了规划；但如果该项目无需规划部门审核，那么变更该项目便不属于变更规划，如变更小区墙壁的颜色，对于该种情形如果房产公司在合同中明确规定了小区墙壁的颜色，而后变更，虽无需承担变更规划的风险，但极有可能承担违约责任。
二、关于建筑物未预售之前的变更，被起诉违背设计规划的情况
根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。开发商与购房人签订的购房买卖合同中关于小区规划的内容作出明确的规定，如果开发商未经购房人的同意，随意地变更小区规划可能需要承担违约的后果。对于尚在建设且未完全交付使用的小区，此时提出变更规划违背合同约定是否具有法律依据？笔者认为合同因尚在履行，建筑状况处于变动之中，难以论断是否违背设计规划；但如小区在建工程与合同平面图已有明显出入，即小区虽没有完全建成，但可推定建成后将会与合同平面图不同，比如合同约定建设楼高三层的小区，但实际已建了六层。针对该种情形，小区业主仍然享有诉权。实际上尚未建成可能会影响到合同交房的问题，只是在这个过程中难以认定违约，购房人难以胜诉，但是不排除建成后购房人提出诉讼。
从笔者遇到的实践案例看，开发商变更规划的情况时有发生，预售合同签订之前，如果未对购房人做出广告等形式的承诺，那么此时因不存在合同约束力，而无需承担违约责任；但如在楼书广告中对小区整体布局作了清楚的标示，则可视为房产企业就小区布局所作的承诺，而后房产公司未按此承诺建造，变更小区的规划，此时房产公司则需承担违约责任。这本质上涉及的是广告效力的问题。
三、变更规划建设已完成，无法继续履行的纠纷的处理
合同法第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，当事人可以要求履行，但出现法律上或事实上不能履行等情形的除外。可见，变更的规划已经建成，购房人要求房地产公司继续履行约定在事实上已无可能，在此种情况下购房人只能要求房地产公司承担违约责任，或者就其实际损失进行补偿。上述案件中，虽然新安亭置业与薛某某就变更问题作了详细的约定，且新安亭置业未征得薛某某同意变更小区的平面布局，薛某某有权要求新安亭置业恢复，但恢复对于新安亭置业来讲已无可能，因为系争面积已属于其他人的产权范围。因此，法院驳回薛某某要求恢复变更的诉请，但其可就新安亭置业公司的违约要求其承担相应责任。
四、关于规划变更的赔偿纠纷
合同法规定第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可见，一方违约对非违约方的补偿仅限于实际损失，即房地产公司违约变更规划，需要就购房人的实际损失进行赔偿。根据我国民诉法“谁主张谁举证”的基本原则，实际损失的举证责任则由购房人承担。由于购房人自身对于房产信息的不全面了解及缺乏房产建设的专业知识等因素，对于变更规划的损失很难进行举证，即便知道房产公司违约，也因未能提供有效地实际损失证明而无法获偿，实际上，很难举证规划变更的赔偿数额问题，如果合同未约定的话，法院实际上很难裁决。
房企规避措施：
房地产公司在实际建造房屋时因为各种原因可能会改变小区原有的规划，有的是不可控因素，比如政府的行政行为；有的可能因为实际情况而改变规划。但无论出于何种原因改变规划，都可能承担违约责任的风险，如何最小成本的规避此类风险，避免纠纷的发生成为许多房地产公司关注的焦点。本律师从事房地产相关诉讼多年，总结出以下几点参考建议：
一.在法律范围内，明确变更免责条款
上海市闵行区九歌花园小区的三期工程动工后，业主在规划图纸上发现小区整体规划将有很大的变化，一条宽6米的公共道路分割小区，原来的纯住宅变成了住宅和商务混用，一条新增加的公共道路更将完整的小区“劈”成两半。从开发商原有楼书可以看到，九歌花园占地为1.5公顷的带状花园，规划绿地率高达52%。按照图示，小区东邻龙茗路，南接漕宝路，属于一个独立的整体，中间仅一条贯穿南北的通道，现已被新辟为社会道路。业主与开发商屡次交涉无果之后，小区部分业主将开发商告上法庭。法院判定，认为楼书所载平面图对小区总体平面布局作了清楚的标示，应视为双方对小区平面布局所作的约定。且双方在预售合同中约定“不得擅自变更已经约定的小区平面布局，确需要变更的应当征得原告书面同意”。因此，开发商虽将规划报批，但行为已经构成违约，应按照约定进行赔偿。
作为开发商，为避免引起此类纠纷，应当在广告宣传和合同文本设计上多动脑筋。业主认为开发商进行了规划变更，往往是根据开发商的广告宣传来判断的，所以开发商的广告宣传一定要“量力而行”，对于尚未审批通过或者根本没有把握的小区的规划最好不要出现明确具体的许诺。对于广告上明示的需要或可能发生变更的容积率、小区平面布局、公建配套应当做出可能会发生变更的特别说明，对于会所的功能尽量不做描述或者只做形容词性的描述。对于合同文本问题，从各地示范文本看，一般对于开发商变更小区规划都有一定的违约责任的设定，一般为根据房屋价款承担一定百分比的违约责任，也有些城市的示范文本明确如果开发商变更小区规划，购房人可以解约。对于这些条款，开发商在补充条款中都应当对其有所调整，以此来避免纠纷的产生。
二．房屋用途条款不应过细，避免纠纷
开发商在合同中约定房屋用途的条款不应过细，一来防止房屋用途限制过细，影响房屋的出售和租赁，二来造成房屋无法按照合同约定用途带来的诉讼纷争。2004年8月8日，许某某、金某某与上海中鹰房地产开发有限公司(以下简称中鹰公司)签订上海市商品房预售合同，合同约定出售方不得擅自变更已经与购买方约定的小区平面布局，确需变更的应当征得购买方书面同意，未征得购买方同意的，购买方有权要求恢复，如不能恢复，出售方应当向购买方支付房价款3%的违约金。签约后，许某某、金某某按约向中鹰公司支付了房款并于2006年1月10日取得了所购房屋的上海市房地产权证。上海市真金路C、D号等地下一层、底层、二层房屋(以下简称裙房)的房屋用途为店铺，所有权人为中鹰公司。2009年9月，许某某、金某某发现中鹰公司将裙房出租给案外人经营餐饮，许某某、金某某认为中鹰公司没有经过许某某、金某某的书面同意而擅自改变了小区布局且改变了房屋用途，中鹰公司行为构成违约。法院认为现小区的平面布局并未改变，涉案房屋的规定用途为店铺，并不排除用于经营餐饮业，餐饮业用房同属商业空间，中鹰公司的宣传广告与涉案房屋的用途对许某某、金某某的购房行为并不构成实质性的影响。许某某、金某某以此为由要求中鹰公司承担违约责任无事实依据。
从房产公司角度讲，如果是住宅物业配有一定的商业，应当在预售合同中对存在的商业做出一定的说明，防止业主认为开发商有恶意隐瞒小区配套、变更规划等，一般会约定：“本小区底层为商业，可能在交付使用时对使用人有一定的生活影响，买受人对些明知并表示理解。”
三．房企法务部门与前期、设计、施工等部门做好协调，全面减少和规范规划变更问题
在现实操作中，房企内部的沟通不畅也会导致变更规划纠纷的发生。一般房产公司由于项目的复杂性，设立众多部门且部门独立、分工明确细致，这种模式在提高公司效率同时也一定程度上阻碍部门之间沟通的流畅。如设计部门在原有的规划上做出了调整，并已审批通过，但施工部门等仍然按照原有图纸建造，双方部门缺乏一定的沟通机制，导致施工部门因未能按照现有合同图纸建造房屋导致变更规划的纠纷，这类纠纷是完全可以避免的。工程部门已经在实际施工中对层高等作为变更，但是未通知法务部门，直接导致法务部门对外签订的合同仍然按照原来的规划条款签约，结果直接造成对购房人违约。
对于此类情况，应当由房企的法务部与前期、设计、施工部门做好协调工作，让法务部成为部门之间的沟通平台，全面减少和规范规划变更的问题。
四.细化变更范围条款，注明重要设施的位置
在开发商的营销中，经常出现一些设施的设置可能会对相关的业主在生活上造成影响的情况，比如说地下停车出入口、排风口、变电站、垃圾房等等，建设对于这些设施的具体位置在相关图纸上作出明确标志，防止业主收房后提出异议，如果需要变更位置的，应当约定变更免责的条款，防止业主提出异议。2009年5月31日，上海尚晋实业有限公司(以下简称尚晋公司)作为甲方与乙方高甲、陈某、高乙签订《上海市商品房预售合同》，后高甲、陈某、高乙认为尚晋公司存在严重的违约行为，诉至法院，要求尚晋公司拆除地下停车库的排风机及排风口设置；拆除水泵，消除噪音影响；支付擅自变更小区平面布局造成的违约金4，700元(以总房价的0.2%计算)。青浦区环保局审查后认为各项均符合标准，决定同意项目环保设施竣工验收。法院认为在合同补充条款第三条中进一步明确，第九条所指的小区平面布局变更，仅指小区中住宅建筑在小区中的坐落位置的变化。小区地下车库排风口位置的变化并不包含在其中。该条款是出于当事人真实的意思表达，因此对双方均有约束力。合同中约定的平面布局更改范围并未包含排风机与排风口设置，对陈某、高乙的诉请法院不予支持。
本案双方在合同中规定变更小区平面布局的责任，并且对平面布局的范围作了规定，案件就是在这个条款规定的基础上认定地下车库排风口位置的变化并不包含在其中，从而认定开发商不存在违约情形。可见，在购房合同中应当在变更范围的条款上细化，采用列举方式明确约定范围；并对如垃圾场、排风机等可能对生活造成影响的设施地点在示意图上予以注明，防止业主收房后提出异议。
