本律师团队深耕房地产法律服务多年，服务数十家房地产开发企业，经历了大量房地产企业作为诉讼主体之一的民事和行政诉讼，为了更好的服务本律师现在的房地产客户，更好地让房地产企业相关人员、房地产法律从业人员了解常见的房地产纠纷案件，我们在此列举出十类房地产开发中房地产企业常见的营销中的纠纷，对这些纠纷进行详细的分析，提醒房地产开发企业注意其中的法律风险，也衷心地最大限度地与各位分享自己作为房地产律师在房地产诉讼案件中的心得。
基本案情：
案例一：2010年4月17日，张乙欲向鹏昱公司购买其中的位于崇明县港东公路66弄某号房屋，双方签订认购书1份。认购书约定，张乙须于2010年4月25日前到鹏昱公司售楼处签署上海市商品房预售合同；如选择按揭贷款的方式付清房款，要携带银行按揭所需资料和首付款，并须同时签订银行借款合同。认购书还约定了房屋面积、房屋价款、违约责任等。当日，张乙向鹏昱公司支付定金人民币18万元。嗣后，张乙持空白支票，在妻子、朋友陪同下至鹏昱公司准备签订上海市商品房预售合同，被鹏昱公司告知该公司联系的银行因张乙夫妇的原因不能向其发放贷款，双方经磋商未果，最终未予签订上海市商品房预售合同。原审法院查明，2010年4月27日，鹏昱公司曾向张乙邮寄催告函1份，表示：希望张乙在收到此通知书后3日内，前往鹏昱公司售楼处办理相关手续，并签署上海市商品房预售合同，否则鹏昱公司将按照认购书第八条约定，没收张乙所付定金，终止认购书，并有权将房屋另行出售而无须书面通知张乙。2010年11月，张乙以鹏昱公司不与其签订上海市商品房预售合同，并将房产另售他人为由提起诉讼，要求判令鹏昱公司返还18万元并另行赔偿18万元。
争议焦点：
一、 张乙按照认购书约定时间签订预售合同，但合同未签订，是否构成违约？
张乙向法院提供二位证人到庭作证，以证明其于2010年4月25日当天按约前往鹏昱公司售楼处的事实。二位证人与张乙系朋友关系，其证人证言虽无明显瑕疵，但证明效力不高。根据鹏昱公司销售人员唐某陈述，张乙并未于2010年4月25日当天及之前来鹏昱公司售楼处，而是在此之后来售楼处准备签订上海市商品房预售合同和洽谈贷款事宜的，同时还反映当时双方有磋商的过程。据此可以说明，即使张乙未按认购书约定时间到售楼处，鹏昱公司也未因此追究张乙违约责任，双方还是就买卖房屋的相关事宜进行了谈判协商，鹏昱公司也对此亦予认可。因此，张乙不因具体的时间节点问题而构成违约。
二.因张乙资信问题致其贷款不能，导致双方未签订上海市商品房预售合同，张乙是否因此构成违约？
认购书作为预约合同，约定的是当事人为将来订立正式合同而尽最大努力进行谈判的特定行为义务，而不是对行为结果的直接确认。我国相关法律对正式的商品房销售合同明确规定了应当具备的主要内容，其中包括付款方式和时间，而在双方签订的认购书中仅笼统地记载了二种付款方式，并未约定张乙以何种方式付款，也未约定具体付款时间。在知晓因张乙资信原因，银行拒绝放贷的情况下，双方虽又进行磋商，但最终未就付款方式和时间形成一致意见，双方未予签订上海市商品房预售合同。这一情况，属于不可归责于当事人双方的事由，因而不能适用定金罚则。双方在本案庭审中一致表示不再履行认购书，故鹏昱公司应当将定金返还张乙。另外，张乙认为鹏昱公司已将房屋另售他人，但未能就此事实向法院举证证明，其主张鹏昱公司违约缺乏依据，要求鹏昱公司双倍返还定金的诉请，不予支持。
本案中涉及的购房人贷款不能的责任问题一直是签订房屋买卖合同的主要纠纷之一。贷款不能到底应当由谁承担，笔者认为应当视情况而定。接下来笔者将通过两种原因的贷款不能，来分别阐述其责任的承担问题。
一．非购房人原因的贷款不能，责任由谁承担
在日常生活中，提及贷款不能大家多半会认为是由于购房人的资信原因导致的，诚然这确实属于贷款不能的主要原因之一。如果由于贷款人资信原因导致无法贷款，又不能通过其他方式支付剩余房款，购房人是需要承担违约责任的。但是如果不是由于购房人的原因导致的贷款不能，或者申请贷款的过程中未出现合同约定的违约情形，此时，房产企业可否依据规定行使逾期支付的解除权？
案例二：2009年7月25日，陈某某(作为乙方)与绿地公司(作为甲方)签订了《上海市商品房预售合同》一份，双方另在附件一中又约定：乙方应于2009年8月21日前支付剩余房价款553，000元(按揭)；剩余房款办理贷款手续，贷款总额553，000元；如因乙方自身资格不符合而造成银行贷款审批不合格，影响贷款发放，除乙方在接到甲方通知10日内用现金或其他方式补足外，即视为乙方逾期付款。合同签订后，陈某某即按合同约定支付了首付款139，001元。因陈某某未支付余款，双方为合同履行产生争议，陈某某诉诸法院，请求判令继续履行双方订立的预售合同，绿地公司则提起反诉，请求确认双方签订的预售合同解除，同时要求陈某某支付违约金。
案例二中虽然双方在合同中明确约定房款553，000元是由陈某某通过贷款方式支付，但绿地公司认为陈某某违约，理应提供证据证明陈某某在办理贷款时存在违约行为。庭审中，绿地公司未能提供足够证据证明陈某某在办理贷款中存在违约，故绿地公司只有在合同事实上不能履行的情况下，才可以请求解除合同。事实上，根据合同约定的条款(附件一)的真实意思及法律规定，如果陈某某不能签订商品房担保贷款合同，而绿地公司又不能证明未能签订的责任主要是在陈某某的，绿地公司理应通知陈某某在合理的期限以现金方式补足剩余房款。只有在陈某某无法通过其他方式支付房款的情况下，绿地公司才可能请求解除合同。
综上，依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人需要变更或者解除合同的，应当有足够充分的理由。本案购房人陈某某在办理贷款中并不存在违约情形，虽然未能及时补足剩余房款，但并未导致合同事实上不能履行的程度，且绿地公司对限期补足的事宜未尽通知义务，故并不符合预售合同约定的解除情况。现陈某某表示能够继续履行合同，应当予以支持。
二．不归责于双方当时人的责任导致的贷款不能，责任如何分配
上述案例介绍了不归责于买方的原因导致的贷款不能的情形，该情形主要要求房产企业提供卖方违约的充分证据，而可享有解除权。但还有一种具有不可控制的因素导致的贷款不能，是无法提供证据证明买方违约的，那就是政策的变动。该因素应当认为是不可归责与双方当事人的原因而导致的贷款不能。因此，任何一方都无需承担责任。
案例三：2011年8月6日，甲与乙公司签订《上海市商品房预售合同》一份，约定甲向乙公司购买某城房屋，规划为办公。乙公司在广告宣传单上载明“不限贷不限购，抵抗通货膨胀，增值保值持续收益”等字样。乙公司承诺在2012年12月31日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证(大产证)，否则，甲有权单方面解除合同；2011年8月23日上海市银监局于下发了《通知》，明确要求上海各商业银行必须在商业用房竣工验收成为现房后，才能对买房人发放商业贷款。因甲所购房产属商业用房且为期房，故属禁止发放贷款之列。甲发通知解除合同，后甲多次与乙公司协商，均未解决。现诉至法院，要求判令解除预售合同，退还购房款，承担利息损失。
案例三中双方之间的《上海市商品房预售合同》于2011年8月6日签订后，中国银监会上海银监局于2011年8月23日下发了《上海市商业地产信贷风险提示的通知》，明确规定商业用房发放贷款的条件应为已竣工验收的房屋。由于系争房屋所属的楼盘当时系尚未竣工验收的期房，由此导致甲在支付首付款后，剩余32万元房款无法按照合同约定通过贷款方式支付，且此项贷款不能之情形并非如合同中所约定的，系由于购房者本身的原因导致贷款不成或贷款额度不足而应由购房者自行补足之情形，故符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的情形。双方在合同中明确约定了付款方式，即首付款326，000元，余款32万元以贷款方式支付。但现由于银监局限制商业用房贷款的发放，导致甲无法办理贷款，此应认定为“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的”之情形，当事人可以请求解除合同，故甲享有法定的合同解除权。
综上，政策变化作为一种当事人双方不可控制的因素，不应当归责于任何一方。因为该因素对于双方当人事而言无法预料也无法改变。本案中政策的变化导致的购房人无法贷款，从而导致合同不能继续履行，这种情形并不是购房人所希望看到的，违背了购房人真实的交易意图，因此购房人可免除责任；对于房产企业而言，其更不愿意看到签订的合同解除，所以也不应当归责与房产企业。笔者认为该类案例应当适用情势变更原则。依据《最高院关于适用<合同法>解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。可见，该案中如果继续履行合同，对于购房人而言显然有失公平，因为贷款不能导致其无法支付剩余房款，从而有承担违约责任的风险。所以，笔者认为从公平角度出发，合同应当准予解除。
规避措施：
一．认购书非本约，厘清房屋认购书与买卖合同的区别
案例一中，双方当事人签订了认购书，通过书面形式确认彼此的买卖意图。但是认购书并非房屋买卖合同，它只是为保障交易的平稳有序进行而签订的预约，本案中双方在签订正式的合同之前存在关于合同内容的磋商细节，但并没有对合同内容约定达成一致，说明未签订正式合同，这是交易中常见的双方协商无法达成一致而导致合同签约不能的情形。该类情形并不是由于双方当时人的原因，所以双方并无违约责任一说，所以依据定金条款的规定返还定金是妥当的。在商品房买卖中，买卖双方应当对认购书的性质有所认识，因不具有本约必须具备的要素（在此体现为付款时间和方式），故不属于本约，其约定的并非交付房屋或房款的义务，而是签订本约的义务，如有违反，其违约责任也是区别于本约的。作为房地产企业，应当注意到认购书的性质，按照目前的司法实践，签订认购书后，双方无法就合同条款达成一致未能签订正式房屋销售合同的，法院一般都会判令返还定金。作为房地产开发企业，应当注意在签订认购书时，明确购房人来签约的具体时间，防止购房人无限期拖延不来签署预售合同。另外，在签署认购书时应当明确预售合同的基本内容和条款，尽量避免在签署正式的预售合同时购房再提出预售合同条款的异议。
二．逾期支付要催告，解除合同理由需充分
当购房人存在不能及时支付房款时，开发商应当及时发函催缴，并保留相关证据，这样在期限到达后再行采取下一步的违约责任追究措施或者要求解除合同就有了依据。案例二中，开发商的预售合同未能提供购房人办理贷款违约的证据可能是导致本案败诉的重要细节。就合同而言，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，如果没有陈某未能支付剩余房款充分的证据或者自身原因导致贷款不能的证据，是不能解除该合同的。本案中的房屋买卖关系是合法有效地，法律旨在保护这样的关系有序进行，没有充分合理的证据及理由一般是不予解除的。
房产企业与购房人在签订合同时应注明办理贷款违约的情形及不能贷款要用其他支付方式支付剩余房款等条款，并明确具体的其它方式支付房款的时间。另外，对购房人办理资信证明及支付房款事宜的函件需保存完整，这可能是证明购房人违约的重要证据。
三．关注政策变化，及时调整预售方案
政策变化常常会影响合同的正常履行，开发商应当时时关注房地产及其相关政策，及时对预售合同做出针对性的调整，避免合同像本案因为政策原因导致的合同不能继续履行之类的情况给开发商带来的损失风险。
开发商在设定合同补充条款时，应当注意这方面的约定，将政策变化导致开发商不能履约的风险排除在违约责任之外。
