建筑工程专业分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。按照住建部《专业承包企业资质等级标准》，专业承包企业分为以下60个资质类别，如地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、预拌商品混凝土、混凝土预制构件等等。对总包来说，建筑工程分包合同的法律风险主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，可以涉及到行政责任、刑事责任、民事责任，且主要表现为民事责任，本文也主要从民事责任角度来讨论作为总包方如何甄别和规避专业分包的法律风险与规避。
在总包合同和分包合同的联系结构中，发包人与总承包施工单位之间存在合同法律关系，故总包单价按总包合同的约定对发包人负责。总包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对总包人负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，总包人须向建设单位承担违约等责任，总包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分包人不履行行为的违约责任。
但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向工程总包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，总包人或承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了总包人的赔偿责任。
作为工程总承包单位，如何规范分包行为，防范在分包过程中随时存在的法律风险呢？在此，笔者根据自己的执业经验，与各位读者交流。
一、总包方在签订专业分包合同时风险的防范
1.充分认识分包商无资质的法律风险，审慎签约
一类分包主体符合资质条件，只是由于未经业主同意或未报业主备案，存在程序瑕疵。对于这类分包，一般也是可以认定合同有效，其劳动关系是明确的，即分包方有自主用工权，其员工与之建立的是正式的劳动关系，无需总包方承担由此带来的劳动用工风险。
另一类分包主体根本没有资质，是所谓的包工头或个体户。对于这类分包，不仅合同无效，而且劳动关系也不明确，其所雇用的员工，名义上与之是劳动关系，但不为法律所承认，所有用工风险为总包方所承担，后果更为严重。实践中必须注意区分，要尽可能的与有资质的分包商缔约，减少法律风险。这一类的分包商，一般情况下施工能力差，工程质量难以保证，安全管理难以落实，作为总包方对此应当充分注意。
2.签约手续需完善，防备诉讼法律风险
在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄。认为分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不听，或认为与分包人关系不错，只要他能按要求将工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况，企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须以企业发布的《合同示范文本》为基础起草，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照相关制度经有关人员评审并会签后，加盖双方印章。此外，如果劳务承包人自己包料和机械设备，一定要以总包人的名义与劳动承包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳动承包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。
对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。中国是成文法而非判例法国家，不同的法官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加上利益因素等其它原因，在中国“同案不同判”的现象非常严重。因此，施工企业在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷，并确保该条款约定合法有效，以避免造成案件败诉和新的损失。
签约及履行合同是非常严肃慎重的事情，一旦落笔，就会形成事实和证据，难以消除潜在的或可能的不利后果。如：有的项目部与分包方订立合同时，一项工程内容出现两份合同，作废的没有及时收回，不知以哪份为准，打起官司来出现两个版本，难分真假；有的项目部缔约时综合单价构成中没有说明是否包含税金，给分包方留下空档；有的项目部付款手续签字不明确，不知应付金额多少，留下分包方发挥的余地；有的项目部给分包方的材料商批条子，代付款，分不清两者的法律关系；有的项目部付款没有索要分包方的书面确认帐号，分包方收到款项也说没有，极易扯皮；有的项目部分包方工程早就完工了，迟迟不予办理结算，在有能力付款的情况下，不给付款，导致分包方起诉封帐，多付出各项诉讼费、违约金、利息等，由主动陷入被动。这些都是不正确的做法，今后都应力戒避免，及时、规范、严谨地签订合同。
3.建立合理的分包方中途退场机制
当前在处理法律事务中，发现有些项目的分包方中途退场出现了一些问题，有的是退前早留伏笔，一结算立即起诉总包方并进行财产保全，索要工程款；有的是打起太极拳，即不结算，也不干活，更不撤场，人躲藏起来，我不干他人也别想干，故意让民工闹事，延误总包方工期，逼总包方就范，按其要求结算；有的是对总包方和业主的结算进行保全，全面瘫痪总包方项目资金来源，让总包方无可奈何；有的分包商把前面的好干的能挣钱的工程干完了，剩下难啃的，不干了，如总包方再找队伍，还得加大成本；有的分包方下场后，没有及时解除合同，进行结算，使双方的法律关系处于悬而未决的状态，而项目部又组织新的分包方进场作业，形成新的分包关系，二者所完成的工程量不易分清，相互扯皮，争抢多算。分包方的这些做法，严重损害了总包方的利益和声誉，不可等闲视之。今后必须在与分包方缔约合同时约定清楚中途退场的程序和处理办法，做好事先防范工作，消除矛盾，不能让分包商牵着我们的鼻子走。
4.谨慎对待为分包人担保
《担保法》规定，对于担保的债务，当债务人不履行债务时，均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效，债务人、担保人、债权人有过错的，还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见，在担保合同中，担保人承担更多的是义务。所以不能随意为分包人充当担保人，尤其是充当连带保证人。在确定担保之前必须考虑自己是否要实际承担担保责任或者在承担了担保责任以后能否有效的向分包人行使追偿权。一些项目部没有认识到担保的这种利害关系，随意为分包人提供担保。主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁合同的履行提供履约保证。有的是在合同中明确由项目部担保合同履行，并加盖公章，有的虽没明示担保的意思，但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。这样做的风险很大：一方面，项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。假如他们之间进行虚假交易，恶意串通，风险会更大。另一方面，通常是分包单位撤离工地后，第三方才主张材料款或租金等，此时难以联系分包人，特别是在分包人是个人的情况下更为普遍。最后，第三方向项目部和企业主张担保责任，而此时项目部通常已把钱支付给分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以偿付，甚至个别项目部还存在超拨给分包人的情况。而法院通常以项目部是企业的全权代表为由，认定担保行为有效，判定项目部和施工企业承担责任。
5．认清平行发包中总包方可能存在的风险
平行发包，是指发包方根据工程项目的特点、项目进展情况和控制目标的要求等因素，将项目按照一定原则分解，分别发包给不同的施工单位，各个施工单位分别与发包方签订施工合同。但平行发包在实际操作中，多是总分包与平行发包的“混合体”，即，业主方为了规避工程多次招标，与总包单位将工程总承包形式发包，但将一些相对独立的工程实际上实行平行发包，将业主作为发包人，与平行分包人签订施工合同，但同时，业主又将总包单位也做了合同一方，锁定总包单位的质量、工程、安全的连带责任。
这一“名为总包，实为平行发包”的合同形式，由于其在法律表现形式上是施工总包单位与平行承包单位的总包分包的关系，在法律风险上与总分包模式的法律风险区别并不大，这一模式要求施工总承包单位在工程质量、安全、进度管理的责任并不小，其与平行承包单位对业主一样承担连带责任，只是由于平行分包的相对独立性，在最终责任的承担上可能更容易辨别，且平行分包单位承担责任的可能性较大。
二、总包方在分包合同履行中应注意的问题
1.印章和介绍信的管理
印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度，防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章，或分包人盗盖项目部印章，更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。一旦发现分包人以项目部下属施工队伍的名义刻制印章或以项目部的名义与第三人从事交易，应及时制止，以避免不必要的麻烦。因为《民法通则》第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。另外，尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时，在文字表述上必须仔细斟酌，因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。
2.代为付款的管理
完善代为付款手续在工程项目施工中，分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此，有些分包人委托项目部代为支付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的，也乐意应允。但这种代付款行为，多数情况下是项目部与分包人之间的约定，对于第三人来说是不明示的，或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过银行汇款支付的，银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示，第三人更有足够理由认为付款人是项目部，是在与项目部交易。从而据此要求施工企业承担有关责任。因此，项目部在为分包人代为付款时需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书，并由第三人签字确认。通过此举，可以使代为付款行为向第三人明示。同时，在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易，签订合同，如果是以项目部名义的，责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同，方能代为付款。此外，对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时，在工资支付单上不能以项目部的名义进行，否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。
3.严格审查各环节委托授权
《民法通则》规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并有委托人签名或盖章。”实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。因此，必须要求分包人委派的经办人（代理人）向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字，签字的人根本没有得到合同主体合法的授权。比如分包人是a单位（合同主体），a单位授权委托书载明的是由甲作为工地负责人，全面负责合同的签订、履行、结算等事项。但材料签认单、验工计件单等上却是乙的签字。那么，是不是仅由甲授权乙可以了呢？不是。应由a单位授权乙或事先a单位授权甲可以将自己的权利再转给其他人。此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。
4.注意保留证据材料
法院审理案件的原则是“以事实为依据、以法律为准绳”，但这里所指的“事实”，并不是我们通常所理解的“事实”，而是“法律事实”。“法律事实”是有证据支撑的“事实”。只有证据支撑的事实，才是法院审判的依据。因此，必须及时、认真地做好履约过程中的变更、确认等。项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料，不仅要考虑部门内制作的内业资料前后衔接，还要注意不同部门的内业资料的统一，不同资料之间要形成完整的证据链。比如结算对象不要把单位和个人（或代理人）相混淆，财务建账科目依据合同设立，材料单据在“领用单位”栏也不要把单位写成个人等等。与此同时，资料要有专人管理，特别要注意保留证据材料的原件。
作者：宋安成 北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人
