2016年12月21日，上观微信刊载了《上海一小区近800套房子涉嫌违建，300套已被冻结交易，业主喊冤……》一文，报道了上海闵行区浦秀路茉莉公馆小区有近800套房子因业主将开发商“赠送”的“无底阳台”补浇地板而惹上违建风波，其中300套目前已收到违建认定书，且违建情况被注记进了房地产登记簿。对于违建的认定，业主们普遍表示难以接受，认为这样的设计是开发商“有意为之”，作为业主是无辜的，不应该承受如此严重的后果。实际上，“买房送面积”是前几年一些开发商常用的销售手段，这一方式主要是源于当时“70，90政策”的出台，开发商通过送面积的方式来规避政府对大房型住宅物业的限制。实际上，像茉莉公馆这样“买房送面积”的情况在上海曾大量存在，主要方式有挑高送夹层、飘窗送面积、预留可封闭空间送面积等等。近两年，由于政府规划验收收紧、房屋测绘可操作空间变小，开发商售楼“送面积”的情况大大减少。闵行区城管将所“送面积”认定为违章，确为掀开冰山一角，我们不得不思考针对这一客观存在的“违建”行为，究竟责任在谁？是开发商、购房人、物业公司还是政府监管部门。

浇筑阳台认定为“违建”是否值得商榷

在讨论认定各方责任之前，我们先讨论一下城管将所送面积认定为“违章”的法律依据。从《城乡规划法》规定看，其第六十五条明确规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。显然，所报道的茉莉公馆小区所增建的阳台底板是规范图纸中没有的，从这个意义上讲，城管部门认定茉莉公馆业主搭建阳台行为为违章并没有太大的问题。上海市的地方性法规对于违章问题也有类似的规定，这里不再展开。

从法律人的角度，我们从另外一个方面来考虑是否为违章的问题。本案例中购房人购买的房屋属于复式房屋，其将本来挑高的空间用砼浇筑出一个两层空间，是否属于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“合理利用”是值得商榷的。根据该司法解释第四条之规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外”。一般情况下对这一条的解释应当是：对专用权的合理延伸，是不以营利为目的，不违反法律、法规的规定，不违反业主规约。从本案的实际情况看，能否认定为“合理使用”争议的最大问题是：是否违反法律或行政法规。对此问题讨论的空间很大，法律强调未取得规划许可证是违章建筑，但合理利用对外部空间的合理改造是否要取得规划审批，确实是值得讨论的，比如说将自己的室内不破坏承重结构的情况下进行重新分割，将未封闭的阳台进行封闭是否也要申请规划许可，本律师认为是没有必要再行审批的。本案中购房人未破坏房屋外立面、未破坏承重结构，如果认定为“合理利用”未偿不可，所以，从这个意义上讲，茉莉公馆业主“被违章”是否可以理解为对住宅共用部分的合理利用是值得商讨的。实际上，上海市一些层高超过5.4米的“类住宅”项目均存在购房人购得房产后一层改两层问题，如果按照闵行区城管的认定，完全可以认定为违建。

“违建”行为行政法律责任辨析

从目前情况看，既然政府主管部门已经认定为违章，我们抛弃上文是否可认定为违建之讨论，在此与各位讨论一下如果认定为违章，如何确定各相关主体方的责任问题。结合本案例，涉及的法律关系包括行政法律关系和民事法律关系，涉及的行政执法主体包括政府规划主管部门、房屋管理部门和城管部门，涉及的行政相对人（民事主体）主要是开发商、购房人、物业管理公司。

我们先剖析行政法律关系，规划主管部门、房屋管理部门和城管部门是否应当承担行政法上面的法律责任，首先，从规划主管部门职责看，其一个重要职责就是核发《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》，这两份许可证都是附图纸的，具体附什么图纸，法律、法规规定并不是太明确，但是综合各地的要求来看，大概所附图包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。如果开发商未按照规划图纸来施工，自然不应当通过规划验收。从茉莉公馆的实际情况看，当时的规划图阳台部位确实是一层、二层之间，三层、四层之间是挑高的，并没有进行分隔，规划验收时开发商也保持了与图纸的一致性，从这个意见上讲，规划部门似乎不需要承担法律责任。但并不能说与图纸与现场施工情况一致，规划部门就无须承担责任，因为如果这样的房屋直接交付给业主使用，直接后果就是二楼的购房人直接将南卧室的窗子（实际上开发商做成了离地20公分的门，而非窗）打开，就可以直接跳到一楼的阳台上，这显然是不符合设计规范的，存在巨大的安全隐患。所以，这样的房屋能通过规划部门的验收确实是规划行政部门存在“不作为”或“乱作为”行为。所以，本律师认为，作为规划主管部门，对此“违章”行为应当承担不可推卸的法律责任。

作为房屋主管部门也应当承担相应的法律责任，因为从上海的实际情况看，房屋主管部门对房屋是否符合交付条件，是要进行综合验收的，比如说水电是否到户、小区内是否进行道路等室外工程的施工等等，房屋主管部门根据实际交付情况核发《房屋交付使用许可证》，如规划验收同样的道理，如此之大的安全隐患，难道房管部门在综合验收时看不出吗？显然是不可能的。而对于城管来说，其主要的问题就是长期的行政不作为，房屋交付使用后，甚至业主已经入住，才来认定违章，显然是怠于执法之嫌。结合实际，本律师认为最大的问题在于其所采取的行政处罚手段-----限制交易是是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条之规定：行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。此条规定的行政处罚显然是没有“限制交易”的，且明确规定其它行政处罚只能由法律和国务院的行政法规来规定，显然上海市人大和政府均没无权制定“限制交易”的行政处罚，房屋主管部们通过“限制交易”方式行使行政权力显然有无法可依之嫌。

近几年上海“买房送面积”的营销手段已经大量减少，其原因就是规划、房管等相关政府部门加大管控力度，开发商不敢再以各种花样来送面积。这从另外一个方面折射出上海市以前大量出现一个小区“集体违章”的情况，是政府主管部门不作为所致，可见，造成这种整个小区违章的责任主体显然是非常明确的。

所以，从上述分析可以看出，政府各主管部门如果认真执法，严格履行自己的行政职责，对开发商各类违章行为进行及时查处纠正处罚，“集体违章”事件是完全可以避免的。如果将有严重安全隐患的项目进行了规划许可、规划验收，规划部门责无旁贷。同样，房管部门将有安全隐患的房屋允许开发商交付，其也应当承担相应的法律责任。作为行政相对人来说，不管是开发商或是购房人，如果未按照规划要求进行施工，或者擅自违反规划进行改建，显然是应当承担相应行政处罚。另，这里需要说明的是物业管理企业的行政责任问题，从国务院《物业管理条例》和上海市的地方法规看，物业企业对于违章行为主要有两方面义务：一是制止；二是报告。如果其针对小区的违建行为未履行上述两义务，房管部门可根据相关规定进行行政处罚。

“违建”行为民事法律责任辨析

本案中，如果开发商在预售房屋时宣传可以将预留的“阳台”进行浇筑以增加实际得房面积，显然是违法的虚假宣传，应当承担相应的法律责任。一方面可能面临政府主管部门根据广告法相关规定进行行政处罚；另一方面应当承担由于虚假宣传可能给购房人造成的实际损失。实际上，根据购房人所述，他们在购得房屋后是开发商让物业管理公司（关联公司）进行统一浇筑，如果法律上有足够有效的证据来支持业主的说法，开发商就是实施违建的主体，应当承担“恢复”的法律责任。

如果是购房人购买房屋后，自行对房屋进行了改建，将两层中间浇筑出一个平台，购房人就是违章的主体，其应当承担相应的法律责任，和开发商实施违章行为一样，一方面应当受到行政处罚，一方面如果给其它业主造成结构上的安全问题，亦应当承担相应的法律责任。

关于物业管理企业的法律责任问题，从国务院《物业管理条例》规定看，其第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”。所以，从目前的法律规定看，物业公司对小区的违章行为应当承担制止和报告两方面的义务，显然，本案中作为物业管理企业，其并没有履行应当履行的职责，应当承担相应的民事责任。具体承担责任的形式，主要依据《物业管理服务合同》的具体约定，因违章而权利受到侵害的业主或业主委员会可以向未按照合同约定制止违章的物业管理公司提出诉讼，但是从司法实践看，业主的此类诉讼难以得到法院的支持，一方面由物业执法“违建”行政的法律规定的立法基础是有问题的；另一方面法院也难以量化物业管理公司的责任。

最后，卖房“送面积”之主要责任在政府主管部门之不作为或乱作为，这样才给了开发商“送面积”的空间，而无法办理产权证的购房人从一定意义上讲实为无辜受害者。